Dentro de los diversos mecanismos de protección de las creaciones intelectuales está el régimen de los derechos de autor, las marcas, las patentes, los diseños industriales, los nombres y enseñas comerciales, los esquemas de trazado de circuitos integrados y últimamente, con gran auge, los secretos empresariales. En esencia, lo que se busca es que la capacidad de crear sea recompensada económicamente y que esa creación se constituya en un activo importante para la empresa con una debida protección. Por Juan Pablo Concha, asociado senior de Baker & Mckenzie, experto en propiedad y competencia desleal.
Se enseña en las universidades que cada activo intangible tiene un determinado sistema de protección: para las marcas y las patentes su registro, para los derechos de autor la creación, para los nombres y enseñas su uso. Pero lo que resulta interesante de los secretos industriales es que no tienen un esquema definido de protección, pues no pueden ser registrados ni depositados ante ninguna autoridad, en el entendido de que por esa misma concepción de ser un “secreto” no admite su divulgación. Y para dificultar más el tema, cualquier uso tampoco brinda la protección requerida por el empresario.
A lo anterior se unen factores reales que sirven para desordenar los posibles controles que se pueden tener sobre la información y que están en el fácil acceso a la información de la empresa, la falta de controles y la movilidad profesional, que permiten que cualquier empleado pueda salir de la empresa con información privilegiada y sensible para la compañía.
Es por esto por lo que resulta importante gestionar un esquema de protección de los secretos empresariales y valorar adecuada y eficazmente la información privilegiada de la empresa, para que dicho esquema sea incorporado a la estrategia general de protección de los activos de la empresa.
¿Qué es un “Secreto empresarial”?
Si bien no existe una definición legal, en términos generales se puede decir que el secreto industrial es una combinación de factores que bien pueden tener un conocimiento técnico importante o la combinación de elementos que en sí mismos forman parte del dominio público, pero que al ser objeto de combinación, le dan al empresario una ventaja competitiva. La ley describe el secreto empresarial como cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la medida en que dicha información sea: a) secreta; b) tenga valor comercial por ser secreta, y c) haya sido objeto de medidas razonables para mantenerla secreta.
El secreto puede estar referido a la naturaleza, características o finalidades de los productos, a los métodos o procesos de producción o a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios (artículo 260 D. 486). Se dan entonces varias características que deben ser tenidas en cuenta: que la información pueda usarse en alguna actividad productiva o industrial, que sea susceptible de transmitirse a un tercero, que sea secreta, que tenga un valor comercial por ser secreta y que su poseedor haya observado medidas razonables para mantenerla como secreta.
Dentro de este concepto y para ejemplificarlo, se puede afirmar que un listado de clientes con información relevante podría ser considerado como un secreto industrial. Igualmente, estaría dentro del concepto la información interna sobre análisis de costos y precios, los avances sobre estudios técnicos y procedimientos; programas, fórmulas; métodos y estrategias industriales.
¿Cómo se protege?
El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC o, en inglés, TRIPS) establece que “Las personas físicas o jurídicas tendrán la posibilidad de impedir que la información que esté legítimamente bajo su control se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su consentimiento de manera contraria a los usos comerciales honestos, en la medida en que dicha información sea secreta, tenga un valor comercial y haya sido objeto de medidas razonables para mantenerla en secreto”.
Colombia al ser miembro de la OMC y de la Comunidad Andina de Naciones, incorpora dentro de su legislación supranacional los lineamientos de la OMC sobre temas específicos, dentro de los cuales está la protección de los secretos industriales. Es así como en nuestro país no está prohibido a un trabajador, una vez producido su retiro, prestar a nombre propio o de terceros, los mismos servicios que su antiguo empleador presta, incluso a la clientela de éste, siempre que para atraer la clientela haya utilizado mecanismos legales. Lo que está proscrito en la ley es que quien conozca un secreto industrial lo use, divulgue o revele sin consentimiento de su titular (artículo 265 de la Decisión 486 y artículo 16 de la Ley 256 de 1996).
Lo que la ley reprime no es la pérdida de clientela, ni el interés de los participantes del mercado de alcanzar mayores ingresos dentro de la dinámica natural del mercado atendiendo a un honrado actuar de los participantes del mercado, sino más bien, la utilización de actos o medios indebidos para competir. Establece la ley que quien lícitamente tenga control de un secreto empresarial, estará protegido contra la divulgación, adquisición o uso de tal secreto de manera contraria a las prácticas leales de comercio por parte de terceros y entiende que constituirán competencia desleal los siguientes actos:
a) Explotar, sin autorización de su poseedor legítimo, un secreto empresarial al que haya tenido acceso con sujeción a una obligación de reserva resultante de una relación contractual o laboral;
b) Comunicar o divulgar, sin autorización de su poseedor legítimo, el secreto empresarial referido en el inciso a) con ánimo de obtener provecho propio o de un tercero o de perjudicar a dicho poseedor;
c) Adquirir un secreto empresarial por medios ilícitos o contrarios a los usos comerciales honestos;
d) Explotar, comunicar o divulgar un secreto empresarial que se ha adquirido por los medios referidos en el inciso c);
e) Explotar un secreto empresarial que se ha obtenido de otra persona sabiendo, o debiendo saber, que la persona que lo comunicó adquirió el secreto por los medios referidos en el inciso c) o que no tenía autorización de su poseedor legítimo para comunicarlo,
f) Comunicar o divulgar el secreto empresarial obtenido conforme al inciso e), en provecho propio o de un tercero, o para perjudicar al poseedor legítimo del secreto empresarial (artículo 262 Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones).
Tal vez uno de los elementos esenciales que supone la existencia de información privilegiada y reservada, está en el conocimiento que el empleado o tercero deben tener sobre el hecho que se está manejando información confidencial. Si la importancia de la información supuestamente privilegiada, no se le ha comunicado al empleado o al asesor externo, la información y el secreto no serán objeto de protección. Como ejemplo de lo anterior se puede citar el caso resuelto por la Superintendencia de Industria y Comercio, que en investigación por actos de competencia desleal concluyó que “no se observa en el expediente prueba alguna sobre la advertencia de la confidencialidad con la que debería tratarse la información que el interesado le daba a la sociedad contratante. Tampoco existe en los contratos de obra cláusula alguna sobre la reserva de información tecnológica a la que estaba obligada la sociedad contratante. Por lo anterior, juzga el Despacho que no se demostró la voluntad del denunciante en hacer inaccesible a terceros la información, como tampoco se prueba el interés consciente del demandante de mantener secreta y reservada la información sobre el procedimiento, adoptando las medidas para ello”.
Finalmente, no solo existe una sanción para quienes desarrollan actividades por fuera de los usos honestos en materia comercial, sino que también existe una tipificación desde el punto de vista penal, para quien utilice en forma indebida información que contiene una naturaleza confidencial. Es así como el artículo 308 del Código Penal establece una pena de prisión de dos (2) a cinco (5) años para quien emplee revele o divulgue información que “deba permanecer en reserva”.
Sugerencias
La recomendación inicial es identificar si la información, dibujo, modelo, proyecto o listado que se tiene, cuenta con las características propias para ser tratado como secreto. Posteriormente, hay que procurar las medidas internas necesarias para que los empleados guarden la debida confidencialidad de la información. Para tal efecto, se deberán establecer limitaciones al acceso de la información, reservas en cuanto al despliegue de la información y la constitución de restricciones al acceso de la información. Los contratos laborales deben contener cláusulas que le indiquen al empleado la confidencialidad que debe tenerse en el manejo de la información a su cargo.
Sobre las medidas externas, se sugiere trabajar en los acuerdos de confidencialidad para que los contratistas y asesores externos no utilicen información que se considera privilegiada.